澳门新葡新京

English | 中文 | 旧版
  • 意见建议信箱
    如果您对学院工作有什么意见、建议,请写邮件至: cufelawyjjy@163.com
    当前位置: 澳门新葡新京 / 换换图片 / 正文

    中国政法大学于飞教授做客澳门新葡新京 评析合同法总则替代债法总则立法思路

    发布时间:2019/12/13

    2019年12月11日晚,中国政法大学民商经济澳门新葡新京副院长(主持工作)于飞教授做客澳门新葡新京“法治中国论坛”,在中财大厦三层报告厅为澳门新葡新京师生作了主题为“合同法总则替代债法总则立法思路评析”的学术报告。澳门新葡新京院长尹飞教授、副院长李伟副教授,邢会强教授、沈建峰教授、许冰梅副教授、李朝晖副教授、郑人玮副教授、朱晓峰副教授、张琪副教授、陈飞副教授、周游博士、殷秋实博士和徐建刚博士等老师出席报告会。澳门新葡新京学术委员会主席陈华彬教授担任主持人。

    首先,于飞教授向大家介绍了本次报告的研究方法与研究背景。于飞教授形象的用“钉子”的比喻说明,法学问题的研究要围绕一个问题持续深入钻研,把问题讲深、讲透。目前,民法典各分编的编撰工作进入冲刺阶段,其中,债法总则的内容被肢解在各分编尤其是合同编中,这在形式上与传统大陆法系之间存在明显的差别。这种形式上的差别,会带来何种实质差异?如何构建中国的债法体系?目前的构架有何缺陷、如何弥补?这些问题的回答,涉及对债的理解与债法体系的根本性认识。

    其次,于飞教授回顾了我国民事立法过程中关于债法总则设置的争论。于飞教授指出,用合同法总则替代债法总则是我国一贯的立法思路,立法机关对此也有较为明确的立场。2002年公布的《民法典草案(征求意见稿)》中,没有设立债法总则,这在学术界引起了很大的争论。以王利明教授、崔建远教授为代表的大多数主流学者都认为,设立债法总则能够更好的维系民法典的体系性、逻辑性与简约性。少数观点则认为,合同法总则吸收了债法总则的大部分内容,在侵权责任独立成编的情况下,不需要单独设置债法总则。立法者最终采纳的是少数观点,在《民法典各分编草案(征求意见稿)》中否定了债法总则的设置,并在法律技术上通过“参照适用”合同法总则的方式,实现对债法总则的功能替代。这是一种实用主义的立法思路,只需要在现行民事单行法基础上进行修补,不需要在法律体系与结构上作重大调整,减轻了立法工作量和难度。但随之而来的问题是,这种“参照适用”的法律技术存在何种不足与弊端?这个问题并没有得到充分、深入的讨论。

    接下来,于飞教授从法学方法论的角度深入进行论证,“参照适用”的立法技术将不必要的导致司法的不一致。于飞教授指出,“参照”在方法论上是一种准用,与“适用”之间存在明显的差异。在语词表述上,“参照适用”存在一定的矛盾,应该删去“适用”,保留“参照”即可。而“参照”(准用)是一种“授权式类推适用”,法官并非必须适用,而是有着自由判断的余地,这可能会导致“同样事项、同样处理”的正义要求难以获得保障。此外,这种授权式类推适用在性质上属于法内漏洞,既然我们明知规则是什么,也能够事先通过立法予以填补,为何还要留漏洞?这种做法并不明智。

    再次,于飞教授对反对债法总则的观点进行了反驳。反对设置债法总则的一个重要理由,是债法总则对全体债之关系的适用会出现例外情形,既然无法一体适用,设立统一规则的意义就不大。对此,于飞教授指出,一般规定在具体适用中存在例外,是法律适用中的必然现象。而少数例外的存在,恰恰是设立债法总则的积极因素。理由在于:在设置债法总则的前提下,哪些规则适用于债之全体是清晰的;哪些规则例外的不适用于个别债之关系,也可以经由法定方式达致清晰。原则与例外的两种情况都可经法定化向法官传递清晰的强制,既避免了法官不必要的判断成本,也保障了司法统一,是更理想、更合理的立法选择,而且会对我们的法学教育体系带来积极的促进。于飞教授并以“故意侵权损害赔偿之债的债务人不得主张抵消”这一规则为例,对此做出进一步的说明。

    最后,基于我国目前的立法现状与现实,于飞教授指出,在不设置债法总则的情况下,应该通过“减编不减量,变表不变里”的方式,缓解债法总则缺失带来的问题。具体来说,“减编”意味着不单独设立债法总则编,不必调整既有立法规划;“不减量”意味着实质性债法总则的条文数量不减,但应该按照债法总则的方式去表述,以实现调整范围的周延。这样一来,虽然形式上没有设立债法总则编,但实质上具备了债法总则的规则,这就是“变表不变里”。于飞教授并结合最新的《民法典各分编草案(二审稿)》典型条文,详细说明了自“征求意见稿”以来的调整,同时也进一步指出存在的不足及可能的改进之处。

    点评环节,武腾副教授分享了听完本次报告后的感悟,并针对债法总则的设置,提出了自己的观点和想法。陈飞副教授就二审稿中删除了债权让与、股权让与参照适用买卖合同的规定,和于飞教授进行了交流。沈建峰教授认为,民法典即将出台,后民法典时代更需要关注法律适用与法学教育的问题。债法总则的缺失,使我们在法律适用与法学教育方面都将面临很大的挑战。尹飞教授结合自己参与物权法以来民事立法的亲身经历,阐释关于法律的人民性、本土性的理解;他指出,民法典虽然不会那么完美,但是借用谢怀栻先生对《合同法》的评价,“有比没有好、早出比晚出强”,民法典出台后,将为理论界、司法实务界提供更多丰富的发展空间。

    提问环节,参与本次报告会的学生就法律制定中官员视角与学者视角的冲突,向于飞教授提出自己的疑问。于飞教授指出,立法的过程必然是一个妥协的过程,这会涉及到不同需求的协调,包括领导者的意志、立法史的惯性、学者的立场、民众的需求等等。最终的法典,一定是各种需求、不同力量博弈的结果。但正如孙宪忠老师所言,“科学家的任务是尽早发现真理,政治家的任务是适时适用真理。”作为学者,我们要有学者的独立判断与对真理的坚持。当然,真理的普遍性问题在民法各个领域中是有所差异的,债法领域的相通性最为明显,而在物权法以及婚姻家庭、继承法中,固有法、本土法的色彩更浓厚。于飞教授进一步指出,后民法典时代是解释论的时代,我们要以民法典为基础,形成并建构自己的学术体系与理论体系,反过来促进民法典缺陷的弥补。民法典即将呱呱坠地,还有精彩的一生去成长。

    最后,陈华彬教授再次对于飞教授的精彩报告表示感谢,本次报告在热烈的掌声中结束。

    文/徐建刚 图/吴选

    分享到: